CONTRATO SOBRE SOFTWARE
NATURALEZA JURÍDICA DEL SOFTWARE: El Dr. Fernández Escudero lo define como: electrones susceptibles de apreciación pecuniaria (electrones con significación). No lo considera cosa, sino una obra literaria (intelectual) como una creación original y propia del intelecto humano que la generó, susceptible de apropiación por su autor.-
La transferencia de su uso será mediante:
-la cesión de derechos de propiedad VENTA: donde se transfiere la propiedada
-cesión de derechos de uso: LICENCIA
Correa dice que el Software se ha convertido en un objeto de comercio
Existen distintas clasificaciones de los acuerdos contractuales:
1.-Según la función del software
2.-El grado de estandarización del software
a.-Acuerdos para software a medida
b.-Acuerdos para el software en paquetes
c.-Acuerdos para el software adaptado al cliente
3.-La vinculación o no del equipo de computación con el software condice a dos formas de acuerdos:
a.-Acuerdos conjuntos: en un solo contrato se comprende el suministro de equipos y de software
b.- Acuerdos independientes: por separado
4.-La naturaleza jurídica de los acuerdos comerciales puede variar considerablemente según el tipo de soft transferido, y conforme al alcance de las obligaciones del proveedor
Ø 4.a) LA CESIÓN: de derechos con respecto al software implica la transferencia de los derechos de propiedad que corresponden al proveedor (normal en los contratos de software a medida donde el cliente se convierte en propietario de los programas desarrollados)
Ø 4.b) LICENCIA: es el acuerdo mas común, especialmente para los paquetes de software, se basa en la existencia de un derecho de propiedad que s retenido por el proveedor, mientras autoriza su uso.
o LICENCIA PERMANENTE; “en el estado en que se encuentra” Conforme a esta no se compromete ninguna obligación futura de brindar apoyo y no se otorgan garantías con respecto a una operación satisfactoria
o LICENCIA TEMPORARIA NO EXCLUSIVA: es la mas común para comercialización de software estándar. El proveedor:
§ Se compromete a permitir el uso del software
§ Retiene los derechos sobre él y concede licencia a otros clientes
§ Tiene una duración determinada
o LICENCIA PERPETUA NO EXCLUSIVA:
o LICENCIAS EXCLUSIVAS:
§ En relación al software a medida: ya sea en beneficio del proveedor o del cliente
§ Entre una empresa de desarrollo de software y un distribuidos, donde este último se compromete a comercializar la propiedad del 1º
Ø 4c) Establecer acuerdos de servicios para el desarrollo del software a medida mediante el cual: se ofrece al cliente, mediante el pago de un arancel, el acceso a un servicio de computación con respecto al equipo y al software de una firma a fin de procesar los datos del cliente
5.-Los contratos pueden celebrarse con distintos proveedores:
§ empresas dedicadas a desarrollar software
§ corredores de software
§ -grupos de usuarios, etc
Según el tipo de proveedor; distinta será la consecuencia respecto del alcance de las garantías y el apoyo al cliente
(Ej: los corredores carecen de conocimientos amplios del software que comercializan)
6.-Los acuerdos pueden ser:
§ Contratos de adhesión, preimpresos (ene l caso de los paquetes de software)
§ Contratos mas libremente negociados por las partes (para el software a medida)
Nota: Los contratos de software presentan ciertas peculiaridades relacionadas principalmente:
§ Con a naturaleza de las obligaciones del proveedor
§ Con el alcance de las mismas
MODALIDADES DEL CONTRATO DE SOFTWARE (tiene ciertas modalidades que las comparte con el hardware y otras que le son propias)
Existe un reconocimiento general con respecto a la existencia de una relación desequilibrada entre el proveedor y el receptor, encontrada principalmente en los derechos y obligaciones de las partes, por ejemplo:
-la no inclusión de especificaciones adecuadas
-documentación incompleta
-falta de acceso al código fuente, etc
1.-PLAZO: En el SOFT hablamos de exclusividad o no exclusividad.
A exclusividad implica que:
-el proveedor se queda con los derechos de propiedad
-el usuario no puede comercializar sobre ellos
Esta puede ser:
-temporal
-perpetua
Cuando hablamos de un Contrato perpetuo de provisión de soft ( o licencia perpetua) vamos a estar hablando “en el estado en que se encuentre”. Esto quiere decir que no incluye las actualizaciones.-
2.-ACCESO AL CÓDIGO FUENTE
Normalmente lo que uno obtiene es el código objeto (aquel que puede ser leído por la máquina) y no el código fuente
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CODIGO FUENTE |
CODIGO OBJETO |
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-Representa la ordenación lógica que hizo el programador, las instrucciones que permiten que después un programa logre determinada funcionalidad Son instrucciones que el programados da para que un programa logre funcionalidad. Su importancia: está la labor intelectual del programador. ESTA ES LA FORMA DE PROTEGER EL DESARROLLO INTELECTUAL DE LOS PROGRAMADORES. |
Es el resultado de esas instrucciones El paso del código fuente al código objeto se logra mediante lo que se llama compilación Es el resultado de toda esa labor intelectual
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1) EN LOS CONTRATOS RELACIONADOS CON LOS PAQUETES DE SOFTWARE: el cliente solo recibe el código objeto (programa legible para la máquina)
Esta falta de acceso al código fuente crea limitaciones al usuario:
- Debe depender del proveedor para el mantenimiento del software
- Si el proveedor suspende el mantenimiento (por muerte o quiebra) el usuario se ve perjudicado
Para evitar esto último se suelen celebrar “acuerdos de garantía” o SCROW donde:
- Una copia del código fuente queda en manos de un tercero (depositario)
- Este tercero tendrá la obligación de entregarlo cuando se den ciertas circunstancias ( quiebra, muerte, incendio, etc)
El proveedor debería mantener actualizada esta copia depositada a fin de que no surjan divergencias entre la copia y el programa del usuario.
Este acuerdo de garantía tiene dos utilidades:
-proteger el desarrollo del programador
-proteger al usuario ante posibles problemas con el proveedor (muerte, quiebra, incendio)
2) EN LOS CONTRATOS DE SOFTWARE A MEDIDA: la provisión del Código fuente puede considerarse como una obligación esencial del proveedor (como una consecuencia natural, que el cliente reciba el código fuente) Su entrega permite modificar el programa, adaptarlo a nuevas necesidades. En la medida que el proveedor quiera continuar en la relación con el usuario, cobrando sucesivos abonos por cobrar el soft, no va a entregar el código fuente
Por otra parte la entrega de este código fuente: Vale mas.-
Hay programas de:
-Código Abierto: en donde el Código Fuente es accesible y es público y en el cual podríamos incluir modificaciones
-Código Cerrado: son la mayoría de los códigos de los programas que utilizamos (Windows, etc)
Nosotros accedemos al resultado pero no a las instrucciones dadas por los programadores.
4.- DOCUMENTACIÓN: INSTRUCCIONES DE USO
Incluye registros escritos sobre a manera en que ha sido elaborado un programa: qué hace el programa y de que manera usarlo
Documentación del usuario:
-instrucciones para el operador sobre como cargar y manejar el programa, identificación de datos de entrada,
-diagrama mostrando de que manera funciona el sistema
Documentación del sistema/programa:
-diagrama resumiendo cada programa
-secuencia del código fuente
La exigencia de documentar en detalle el software debería encontrarse contractualmente estipulada en los contratos de software a medida
5.-TITULARIDAD DEL SOFTWARE
La mayoría de los contratos de software se estructuran como acuerdos de licencia
Esta práctica se funda en la suposición de la existencia de DERECHOS DE PROPIEDAD respecto del software, reconocido conforme a la legislación de a propiedad intelectual.
Se suelen incluir frecuentemente, en los contratos, cláusulas relacionadas al derecho que sobre el software tiene el proveedor, generalmente de confidencialidad
En los contratos de paquetes de software: a menudo el proveedor exige a inclusión de un reconocimiento por parte del usuario, de que la propiedad le pertenece al proveedor, también el de que el software está protegido por un copyright, o por normas sobre secreto comercial
Correa entiende que el reconocimiento será válido en la medida en que la ley aplicable efectivamente reconozca el derecho de propiedad sobre el software.
En los contratos de software a medida: la situación varia, ya que el usuario financia en su totalidad el desarrollo de un nuevo software. Los derechos de propiedad, si los hubieren deberían permanecer en manos del cliente
Sin embargo hay varias alternativas:
-Muchos vendedores suponen que el título de propiedad debería permanecer en manos del vendedor
-En muchas oportunidades se justifica que el usuario pida el derecho exclusivo al software
-que haya una propiedad conjunta: pero advirtiendo el riesgo potencial para el usuario respecto de la actividad de comercialización
-propiedad exclusiva para el usuario on derechos de comercialización limitados otorgados al vendedor
-propiedad exclusiva para el vendedor con derechos limitados de uso y comercialización otorgados al usuario
-propiedad exclusiva para el vendedor con regalías pagadas al usuario
-propiedad exclusiva para el vendedor a cambio de reducidas cargas por desarrollo, futuros servicios, otros productos, etc
6.-GARANTÍA
Debe ser proporcionada por el proveedor de software, de vital importancia para equilibrar el cumplimiento de los objetivos perseguidos por el usuario en el momento de firmar el acuerdo
a) GARANTÍA DE FUNCIONAMIENTO:
Los contratos suelen ser muy vagos en materia de garantías, limitan su obligación a aportar los mejores esfuerzos para corregir cualquier falla identificada, dejando al usuario desprotegido.
En los contratos de paquetes de software y a medida: se debería establecer, como mínimo, una garantía afirmando que el software se ajusta a las especificaciones funcionales y de rendimiento, que es conforme a ciertos estándares
Además deberían complementarse con 2 elementos:
-un período de garantía dentro del cual el proveedor se vería obligado a mantener la operatividad del software, sin cargo. Se podría excluir de esta aquellos errores que no perjudiquen significativamente el rendimiento.
-recaudos para el caso en que el proveedor no cumpla adecuadamente con sus obligaciones
b) VIOLACIÓN A LOS DERECHOS DE TERCEROS. Indemnidad de patentes
Una cláusula común en los acuerdos de licencia está relacionada con la protección que el licenciatante debe proporcionar contra cualquier acción emprendida por un tercero sobre la base de una violación de su propiedad intelectual, patente u otro derecho
Estas clausulas deberían incluir:
-garantías en cuanto al uso del software transferido
-indemnizar y amparar al usuario frente a cualquier demanda o acción legal por violación de cualquier patente
-en el caso de que se compruebe que el software está sujeto a derechos de terceros, el proveedor deberá:
Ø Proporcionar al usuario el derecho a continuar usando dicho software
Ø Reemplazar o modificar dicho software para evitar la violación
Ø Eliminar dicho software o una parte de él y rembolsar al usuario la parte proporcional del honorario
7.- PRUEBAS. INSTALACIÓN Y ACEPTACIÓN:
¿De que manera y cuando es aceptado el software?
a.-) La instalación: sería el primer paso en la ejecución del acuerdo. De penderá la complejidad, lo que se demore en instalarlo (desde un día a varios meses)
Se considera que la instalación ha sido completada cuando se pasa el programa en el equipo disponible y cuando se suministra la documentación y la capacitación.
Entonces: un software está instalado cuando ingresa al equipamiento informático y se encuentra en funcionamiento correcto
Pruebas antes de la venta: cuando sea posible es aconsejable que el usuario pruebe el programa antes de comprarlo, a fin de evaluarlo antes de pagarlo
b) Período de prueba: una vez instalado, debería comenzar un período de prueba adecuadamente largo (90 días por ejemplo) durante el cual el usuario puede probar el software bajo condiciones operativas reales.
Durante este período el software se halla bajo mantenimiento gratuito y el usuario deberá avisar al proveedor en caso de errores o fallas.
El proveedor debe tomar las medidas necesarias para introducir las enmiendas o alteraciones requeridas , además debería proporcionar mejoras o perfeccionamientos en el software, libre de gastos.
c)Aceptación (vinculada con el pago).Resulta conveniente acordar un cronograma de pagos parciales y un pago final, en el momento de la aceptación
Una vez que las pruebas se han llevado a cabo con éxito, el usuario debería extender un certificado de aceptación
Sino, se podría establecer un límite de tiempo, a partir del cual se considera aceptado
8.-FIJACIÓN DEL PRECIO
En los contratos para paquetes de software: tenemos distintos costos:
-honorarios
-instalación
-capacitación
-mantenimiento
-copias adicionales
-tiempo de máquinas
-conversión y adaptación al cliente del software transferido
En cuanto a la forma de pago, resulta aconsejable elaborar vinculado al cumplimiento de las etapas, por ejemplo:
-firma del contrato 20%
-instalación 30%
-aceptación 40&
-vencim. Del período de garantía 10%
Pueden identificarse 3 tipos de contratos :
1.-TIEMPO Y MATERIAL: donde el cliente se ve obligado a pagar al proveedor por todo el tiempo empleado y gastos realizados (no es aconsejable)
2.-PRECIO FIJO: el contrato establece el precio total .(resulta la modalidad mas adecuada para el cliente, quizás no para el proveedor)
3.-PRECIO MÁXIMO ESTIMADO: combina elementos de las dos modalidades
9.-CAPACITACIÓN Y MANTENIMIENTO (ambos pueden hacerse en forma separada del contrato de provisión de hardware)
Es común estipular la obligación del proveedor de proporcionar su asesoramiento para la puesta en práctica de cursos de capacitación para el personal del usuario
En cuanto al mantenimiento es frecuentemente objeto de un contrato separado que generalmente incluye dos obligaciones: (preventiva y correctiva)
1.-corrección de los errores o fallas en el momento oportuno
2.-el suministro de mejoras o perfeccionamientos
El suministro de mantenimiento por parte del proveedor es inevitable cuando el usuario recibe solo el código objeto.
Las disposiciones sobre mantenimiento deberían asegurar:
-un “tiempo de respuesta” apropiado (no mas de 2 horas) por parte del proveedor, y
- la obligación por parte del usuario de proporcionar información adecuada sobre cualquier mal funcionamiento
En cuanto a las mejoras o perfeccionamientos: el proveedor deberá asegurar su suministro y proporcionar la documentación adecuada
10.-RESTRICCIONES AL USO DEL SOFTWARE
Representan una herramienta común e importante del proveedor a fin de obtener el máximo de ingresos a partir de la comercialización del software, aumentando el honorario de acuerdo a los usos.-
Ejemplo de restricciones:
-limitación del uso para un usuario especificado
-limitación del uso a un lugar determinado
-uso exclusivo para apoyar terminales operadas por el usuario
-uso en una única unidad central de procesamiento (CPU)
La validez de estas restricciones parece no estar puesta en duda (al menos en EEUU)
12.ACTUALIZACIONES: se pueden establecer en el mismo contrato o en otro. Su función es la de permitir realizar nuevas funciones.
En una licencia de uso permanente exclusiva generalmente no queda comprendida la actualización sino “en el estado en que se encuentre”, salvo que estemos hablando de un soft a medida de determinada envergadura
13.-DERIVACIÓN DE NUEVAS FUNCIONALIDADES (Releases)
Se trata de nuevas funciones del soft
Los residuales son derivaciones que se generan a raíz del conocimiento adquirido por el usuario como tal, a través del uso del sistema informático
¿de quien es propiedad?........
LEY APLICABLE
La determinación de la ley aplicable a un contrato internacional de software puede provocar importantes consecuencias, entre ellas:
-la titularidad del software y sus consecuencias
-alcance de las garantías y validez de las renuncias.
Es aconsejable que el contrato indique:
-la ley que lo rige
-la autoridad competente para resolver disputas.
Algunos países favorecen la posición de que la ley aplicable sea la del licenciado
Las partes pueden elegir la ley de un país diferente que tenga una relación estrecha y real con el contrato.-
Si se prevé arbitraje, las cláusulas respectivas deberían indicar:
El asiento del tribunal
El procedimiento a aplicar
Número y método de nombramiento de los árbitros
Idioma que debe ser usado
Carácter de laudo final
Se puede aludir a la aplicación de normas de arbitraje internacional como las Normas de Conciliación y Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional
HARD Y SOFT HECHO A MEDIDA ¿OBLIGACIÓN DE MEDIOS O DE RESULTADO?
El Dr. Escudero considera que es una obligación de medios, porque se va a hacer todo lo posible para conseguir el resultado previsto o solicitado por el cliente
En realidad dependerá de cual sea el enfoque que uno tenga de cuál es el resultado:
-a máquina
-lo que la máquina pueda realizar
El proveedor debe cumplir con lo que el usuario solicitó en la etapa precontractual, pero sucede que para que la máquina funcione dependerá también del software y de los operadores: sobre este razonamiento:
-( tomando al hardware o software como componente dentro de un sistema en el que existen otros elementos ) hay una OBLIGACIÓN DE MEDIOS
-habrá una OBLIGACIÓN DE RESULTADO si se lo toma en forma individual.-